Uitspraak Hof Den Bosch 3 november 2016
Turboliquidatie, ook wel genoemd "ontbinding zonder vereffening" van een BV, wordt in de praktijk steeds vaker toegepast. Toch is het niet zonder risico's voor de bestuurders.
Wat is een turboliquidatie?
De turboliquidatie is een versnelde vorm om een vennootschap, meestal een BV, te ontbinden. Op het moment dat blijkt dat de BV geen baten meer heeft kunnen de aandeelhouders het besluit nemen om de BV te ontbinden. Daarmee houdt de BV op te bestaan. Artikel 2:19 lid 4 BW schrijft voor dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan bij gebrek aan baten op het tijdstip van de ontbinding. Vereffening hoeft dan niet meer plaats te vinden. De BV wordt uitgeschreven uit het handelsregister en is daarmee van de aardbodem verdwenen. Van een echte liquidatie is meestal geen sprake omdat het vermogen van de BV niet wordt vereffend; dat is er immers niet. De turboliquidatie is bedoeld om aandeelhouders de mogelijkheid te geven snel en zonder veel rompslomp hun fiscale verlies te nemen in het jaar waarin de liquidatie is voltooid.
Bestuurders opgelet
De turboliquidatie wordt regelmatig gebruikt om van schulden af te komen indien er sprake is van een negatief vermogen. De wet, artikel 2:19 lid 5 BW bepaalt dat de rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Als er toch nog baten blijken te zijn, dus ondanks het feit dat de rechtspersoon is "geturboliquideerd", stelt artikel 2:23 c lid 1 BW dat vereffening alsnog verplicht is. De vennootschap wordt dan geacht te zijn blijven bestaan voor de duur van de vereffening. In beginsel hebben schuldeisers dan recht op nadere informatie die een ex-bestuurder als bewaarder van boeken en bescheiden dient te verstrekken, zoals het verstrekken van een openingsbalans, dat wil zeggen de balans ten tijde van de aanvang van de feitelijke situatie op het moment van de ontbinding, een uitleg waaruit blijkt dat ontbinding de enige optie is, antwoord op de vraag of een onderhands akkoord aan de schuldeisers is aangeboden en zo ja, aan wie, met welke inhoud en met welk resultaat, de vraag of de paritas creditorum in acht is genomen (welke schuldeisers zijn tijdens de feitelijke liquidatie geheel of gedeeltelijk voldaan en welke niet) en welke vorderingen zijn betwist en op welke gronden. Kortom, uit dit verslag zal moeten blijken waarom het gerechtvaardigd was dat de bestuurder, ondanks een voorzienbaar tekort, het faillissement niet heeft aangevraagd.
Indien de schulden de baten (vermoedelijk) overtreffen, dient op grond van artikel 23 a lid 4 BW namelijk alsnog het faillissement te worden aangevraagd. Tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten het faillissement.
Schuldeisers kunnen hiertegen dan ook optreden door alsnog het faillissement van de BV aan te vragen. Bijvoorbeeld als er sprake is van mogelijke baten. Er wordt dan een curator benoemd die orde op zaken stelt en onderzoek doet naar de aansprakelijkheid van de bestuurders. Dat geeft hoop voor schuldeisers en stress bij bestuurders.
Wanneer is sprake is van een bate en hoe kan een turboliquidatie worden bestreden?
Als een schuldeiser van een geliquideerde BV kan aantonen dat er sprake is van een nog niet vereffende bate, dan moet die worden gerealiseerd voordat de vereffening gesloten kan en mag worden. In dat geval kan zoals gezegd alsnog het faillissement aangevraagd worden van vennootschappen die te snel zijn overgegaan tot turboliquidatie, bijvoorbeeld omdat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Zo leidt een te late deponering van de jaarrekening op grond van artikel 2:248 BW tot de conclusie dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, mocht dit worden uitgesproken. Ook zogenaamd Paulianeus handelen van de bestuurders valt hieronder, het bevoordelen van bepaalde (bevriende) schuldeisers boven andere door de ene vordering wel te betalen en de andere niet. Ook kan het zijn dat er nog inbare debiteuren van de geliquideerde vennootschap bestaan, waaruit nog een mogelijke bate voortvloeit. Deze potentiele vorderingen van de vennootschap vormen een nog niet vereffende bate.
Wij treden als incassoadvocaten regelmatig op voor schuldeisers die te maken krijgen met een debiteur die, teneinde aan de schulden te ontkomen, de vennootschap heeft geliquideerd. Wij vragen dan regelmatig alsnog het faillissement van de vennootschap aan met als doel de druk op te voeren en zo alsnog betaling te ontvangen, dan wel als tweede maatregel de bestuurder in privé aansprakelijk te stellen. In sommige gevallen kiest men eieren voor z'n geld en wordt dan toch nog ergens een potje gevonden om de schuld te voldoen.
Uitspraak VRP-advocaten gerechtshof 's-Hertogenbosch d.d. 3 november 2016, ecli:nl:ghshe:2016:4922
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:4922
Zo heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij uitspraak van 3 november 2016 in een zaak waarbij ten onrechte turboliquidatie was toegepast op mijn verzoek deze om zeep geholpen door te beslissen: "Het hof is in dit geval van oordeel dat het besluit tot (turbo)ontbinding van Agro zo kort voor de behandeling in hoger beroep met geen ander doel is genomen dan te ontkomen aan het faillissement van Agro, nu ook de bestuurders van Agro niet de gelegenheid hebben benut een nadere toelichting op hun handelen en keuzes te (komen) geven tijdens de mondelinge behandeling. Daarvoor is naar het oordeel van het hof de turboliquidatie niet bedoeld, nu met het "geruisloos" verdwijnen van Agro -de bestuurders hoeven immers geen rekening en verantwoording af te leggen- de schuldeisers in ernstige mate worden benadeeld en voorts een onderzoek naar de financiële staat van Agro wordt omzeild.
Voorts is naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak juist een onderzoek door de curator geboden, om uit te zoeken in hoeverre er sprake is van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW, danwel van paulianeus handelen, gelet bijvoorbeeld op de -onweersproken- tardieve deponering van de jaarrekening 2014. Het hof concludeert dat de zogenaamde "turboliquidatie" van Agro in het onderhavige geval geen beletsel vormt tot het uitspreken van het faillissement van Agro".
Naar mijn mening dient de mogelijkheid tot turboliquidatie in situaties waarin nog schulden bestaan niet te worden toegepast, aangezien dit tot misbruik of ander oneigenlijk gebruik van de wet leidt. Zo wordt aan fraudeurs de gelegenheid geboden om rechtspersonen waarvan zij de baten hebben weggesluisd en de schulden onbetaald hebben gelaten, te laten verdwijnen. Er vindt geen vereffeningsprocedure plaats en zo wordt een faillissement voorkomen, waardoor geen inzicht wordt verkregen in de administratie en financiën van rechtspersonen. Ook valt dan moeilijk te achterhalen of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.
Bestuurders die in deze situaties toch kiezen voor de turboliquidatie riskeren dan ook in privé aansprakelijk te worden gehouden als zij te maken krijgen met een oplettende advocaat en een cliënt die het er niet bij wil laten zitten.
Twijfelt u over de vraag of u over kunt gaan tot turboliquidatie of krijgt u als schuldeiser hiermee te maken? Laat u zich dan vooral door ons adviseren!